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Il est un fait que l’arrivée, par principe inopinée, des enquêteurs de concurrence est de nature à susciter une notable fébrilité au sein des entreprises concernées.

Les réactions sont diverses. Rares sont les habitués susceptibles de gerer sereinement un dawn raid (une descente), d’autant que la fréquence accroît le danger. Il y a ceux qui se réjouissent que les enquêteurs soient repartis souriants… ce qui ne doit pas être interprété comme un bon signe pour l’entreprise. Et ceux qui lancent une recherche frénétique sur Outlook pour identifier les derniers mails échangés et leur degré de sensibilité.

S’il est essentiel de préserver ses droits lors d’une enquête, les réactions doivent être bien ajustées.

C’est en particulier le cas dans la gestion des scellés, qu’il s’agisse de la version classique, matérielle, ou de son pendant numérique.

En cours d’enquête, les inspecteurs placent ainsi des scellés sur les bureaux qui les intéressent et sur les portes des pièces dans lesquels ils stockeront, le temps de l’enquête, les documents saisis. En matière informatique, ils ordonnent le blocage des comptes mails des personnes occupant des postes-clé, et attribuent des mots de passe connus d’eux seuls.

Le bris de ces scellés physiques ou la tentative de contournement des mesures de blocage informatique sont sévèrement sanctionnés par la Commission. La sanction se veut dissuasive : elle peut s’élever à 1% du chiffre d’affaires réalisé par la société (article 23 du Règlement n°1/2003).

Le bris de scellé a valu 38.000.000 € d’amendes à son auteur, le contournement du blocage des messageries, 2.500.000 €.

Le bris de scellés physiques

Comme l’illustrent ces photos proposées par la Commission européenne, si le scellé est retiré, il ne se déchire pas, mais il laisse une marque « void » indélébile sur le support.

Il n’est pas nécessaire que le bris soit intentionnel : même si les scellés n’ont été brisés que par négligence, la sanction est encourue. Il n’est pas non plus nécessaire de constater qu’une personne serait effectivement entrée dans les locaux concernées, ou que des documents auraient été subtilisés. Le seul bris de scellé est suffisant.Les consignes données au sein de l’entreprise doivent donc être absolument drastiques.

C’est en raison d’un tel bris de scellé que, le 30 janvier 2008, la société E.ON a été sanctionnée par la Commission à hauteur de 38 millions d’euros (décision confirmée par le Tribunal de l’Union Européenne par un arrêt en date du 15 décembre 2010).

La Cour de Justice de l’Union Européenne vient de confirmer la décision du Tribunal par un arrêt en date du 22 novembre 2012.

La société E.ON avait tenté de faire valoir plusieurs arguments pratiques et techniques pour expliquer que les scellés avaient pu être brisés sans intervention volontaire – notamment par l’apposition d’un produit de nettoyage sur la porte par l’intervention d’une société de nettoyage.

Elle avait également fait déclarer sur serment aux vingt personnes qui, d’après E.ON, possédaient des clés permettant d’ouvrir la porte concernée qu’elles n’étaient pas dans les locaux ou n’avaient pas ouvert al porte en question.

La Commission a rejeté ces explications, et procédé à de nombreuses expertises qui ont toutes écarté les explications techniques avancées par E.ON.

E.ON reprochait notamment au Tribunal de ne pas avoir entrepris une mesure d’instruction afin de déterminer si la porte avait été effectivement ouverte, et par qui, de ne pas avoir tenu compte d’un manque de fiabilité du scellé ou encore de ne pas voir motivé le montant de la sanction imposée.

La Cour écarte ce moyen, en considérant que :

ce n’est que dans la mesure où la Cour estimerait que le niveau de la sanction est non seulement inapproprié, mais également excessif, au point d’être disproportionné, qu’il y aurait lieu de constater une erreur de droit commise par le Tribunal, en raison du caractère inapproprié du montant d’une amende.

En l’occurrence, la Cour relève parmi d’autres observations que le montant de l’amende ne correspondait qu’à 0.14% du chiffre d’affaires d’E.ON, et le compare au montant maximum de la sanction en matière de concurrence, soit 10% du chiffre d’affaires.

Rapporté au chiffre d’affaires d’E.ON, le montant maximum de la sanction encourue aurait donc été d’environ 2.700.000.000 €. La Cour estime donc que l’amende imposée était justifiée eu égard à la nécessité qu’elle s’avère suffisamment dissuasive.

Le contournement du blocage des comptes de messagerie

Cette affaire peut être rapprochée d’une décision rendue récemment dans un autre cas d’obstruction à une enquête de concurrence.

Dans ce cas, l’obstruction a directement porté sur les comptes mails d’employés des entreprises. A cet égard, il faut être conscient que toute suppression de courriels ou de fichiers serait non seulement vaine mais contre-productive. Une fois dans les locaux, les enquêteurs vont apposer des scellés sur les bureaux qui les intéressent et procéder à l’extraction de données dans les disques durs. Les logiciels d’analyse de disque dur sont non seulement en mesure de repérer les suppressions de fichiers mais également de restaurer les fichiers supprimés… quand bien même ils auraient été placés dans la corbeille et soigneusement effacés.

Les entreprises ont l’obligation de coopérer aux enquêtes.

En l’occurrence, les inspecteurs avaient procédé au blocage de comptes de messagerie, et avaient attribué des nouveaux mots de passe à ces comptes. Or, un nouveau mot de passe a été attribué à l’un des salariés, pour lui permettre d’avoir de nouveau accès à sa messagerie. De plus, au troisième jour de leur enquête, les inspecteurs se sont aperçus qu’un employé avait demandé au service informatique de détourner les emails arrivant sur certains comptes vers un serveur, empêchant ainsi les inspecteurs d’en prendre connaissance, et ouvrant la voie à une éventuelle modification des emails concernés.

Par une décision en date du 28 mars 2012, la Commission européenne a infligé une amende de deux millions cinq cent mille euros aux deux sociétés tchèques concernées.

A cette occasion, Joaquín Almunia, vice-président de la Commission chargé de la politique de concurrence, a fourni le mot de la fin de ce billet :

De nos jours, les informations des entreprises sont le plus souvent stockées sur des supports informatiques, tels que des systèmes de courrier électronique, et peuvent être rapidement modifiées ou effacées.

La présente décision adresse un signal clair à toutes les entreprises: la Commission ne tolérera de leur part aucune intervention susceptible de porter atteinte à l’intégrité et à l’efficacité de ses enquêtes, telle que la falsification d’informations au cours de celles-ci.