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Parlons procédure. On parle trop peu procédure, qui souffre d’une réputation d’aridité. Pourtant, selon la position adoptée, il peut y avoir des procédures, sinon riantes, à tout le moins récréatives. Prenez l’article 145 du Code de Procédure Civile, et l’ordonnance sur requête.

La conjonction de l’une avec l’autre peut renforcer sensiblement votre position judiciaire en vous permettant, sur décision de justice, de faire opérer des vérifications par un huissier de justice au sein même des locaux, du domicile, de votre adversaire.

L’article 145 du code de Procédure Civile permet en effet au juge d’ordonner toute mesure d’instruction nécessaire, après avoir vérifié l’existence d’un motif légitime et ce, avant tout procès.

Les mesures d’instruction sont variées : il peut s’agir de la réalisation d’une expertise technique, de recueillir les déclarations de toute personne, de dresser tout constat…

Un concurrent débauche vos salariés ? Avant d’engager une procédure au fond, un huissier peut aller constater leur présence au sein de l’entreprise concurrente, relever leur date d’entrée dans celle-ci, se faire remettre des documents qui vous permettront d’établir le débauchage déloyal.

Un concurrent détourne votre clientèle ? L’huissier pourra recueillir une copie des correspondances démontrant éventuellement le démarchage. Il pourra faire des recherches sur les ordinateurs de votre adversaire afin de faire ressortir divers documents concernant vos propres clients.

L’hypothèse soumise à la Cour

Autre hypothèse, illustrée par un arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 10 mai 2011, qui motive ce billet : un partenaire viole un engagement contractuel qu’il a pris à votre égard. Il vous est possible – selon la nature de l’engagement – d’en faire dresser le constat par huissier.

Cela peut notamment s’avérer très utile dans le cas, très fréquent, où à la fin d’un contrat de franchise ou à la fin d’une sous-traitance, il est prévu que le franchisé ou le sous-traitant détruise tous les documents confidentiels, tout support comprenant la marque du franchiseur etc. Une telle disposition est souvent prévue sans très bien savoir comment s’assurer de son respect effectif.

Dans le cas soumis à la Cour d’appel de Lyon, une entreprise (Knowlink) conceptrice d’un logiciel (Knowbox) et son distributeur (Marketing Hostspot) avaient conclu un litige préalable par une transaction, qui prévoyait notamment que Marketing Hotspot procède à la désinstallation du logiciel chez l’ensemble de ses clients dépourvus de licence, et s ‘engage à ne pas procéder à l’installation de solution informatique alternative chez ses clients dans un délai de deux ans.

Or, l’entreprise conceptrice avait acquis la conviction que son distributeur n’avait pas procédé à cette désinstallation et que l’un des clients concernés utilisait une solution alternative à Knowbox.

C’est dans ces conditions qu’un huissier a été autorisé à se rendre dans les locaux d’un client pour faire constater que le logiciel était toujours utilisé, et même procéder à une comparaison entre le code source du programme initialement fourni au client et celui du programme désormais utilisé.

Le Président du Tribunal ayant refusé de rétracter son ordonnance, le client concerné fit appel, et la Cour confirma sa décision.

Le bénéfice de la surprise

Cet arrêt fournit l’occasion de souligner l’intérêt évident de la procédure sur requête : l’effet de surprise.

Les mesures visées à l’article 145 du CPC peuvent en effet être ordonnées en référé, ou sur requête. La différence tient dans le fait que la requête est non contradictoire, ie le « destinataire » de la mesure n’est pas présent.

C’est essentiel pour éviter que ce dernier ne détruise les éléments de preuve que vous cherchez à collecter. Et c’est précisément ce qu’illustre la Cour dans le cas présent :

Le recours sur ce point à une mesure d’instruction non contradictoire répondait d’évidence aux circonstances de l’espèce et entrait pleinement dans le cadre restrictif des dispositions de l’article 493 du code de procédure pénale1 puisque un logiciel informatique est par définition immatériel et peut être désactivé voire détruit instantanément et la société visée avait d’ores et déjà manifesté une volonté d’obstruction en ne répondant pas aux interrogations sur son utilisation.

Clairement, une mesure contradictoirement prise en référé aurait permis une complète disparition des moyens de preuve immatériels, le risque étant d’autant plus grand qu’il existait une mauvaise volonté affichée de s’expliquer plus avant sur le logiciel « knowbox” ou ses dérivés (…)

Il existe en effet, évidemment, des conditions pour agir sur requête et, en premier lieu, le risque de disparition des preuves. Ceci vaut – sauf exception factuelle – pour les fichiers informatiques. En l’occurrence, la Cour souligne que cette procédure est particulièrement adaptée dans le cas d’un logiciel, facile à désinstaller.

Voyez comme la procédure peut, en fin de compte, fournir l’occasion d’actions attrayantes…

1. sic – il s’agit en fait de l’article portant le même numéro dans le code de procédure civile [↩]