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L’article L.442-6.I.5° du Code de commerce a vécu et, formellement, l’avocat plaidant se réjouira, après avoir connu « l’article 36 5 », de retrouver la sobriété d’un « article L.442-1 II » du Code de commerce. Mais la renumérotation, issue d’une ordonnance en date du 24 avril 2019 s’accompagne surtout d’une refonte affectant directement l’objet même de cette disposition : la prévision d’un délai de préavis.

La première modification est simple : le doublement de la durée du préavis dans le cas d’une relation sous marque de distributeur est supprimé. Ceci visait à assurer une durée plus longue pour se reconvertir au fournisseur qui n’avait pu positionner sa propre marque. Certes, cette disposition était plus souvent invoquée à tort qu’elle n’était appliquée quand elle le devrait, mais sa suppression est discutable, dans l’esprit de la loi. Il n’est toutefois pas exclu que les tribunaux prennent d’eux-mêmes en compte cette circonstance, de la même façon que le critère de l’importance de la relation non prévu dans la loi s’est rapidement imposé jurisprudentiellement.

Le texte établit surtout une limite du préavis à dix-huit mois, ce que certains interprètent comme un plafond. Or, cette interprétation est loin d’être certaine. En effet, le texte est le suivant :

En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois.

Il faut donc comprendre (i) que cette disposition ne trouvera pas à s’appliquer si le litige ne porte pas sur la durée mais sur le principe même du préavis et, surtout, (ii) que l’auteur de la rupture n’écarte sa responsabilité que s’il a, de lui-même, accordé un préavis dix-huit mois. Dans ce cas, les tribunaux ne pourront pas juger qu’un préavis plus long aurait été nécessaire.

Mais, dans l’hypothèse où il n’aurait pas accordé de préavis, ou un préavis plus court et insuffisant, cette disposition ne devrait pas empêcher un tribunal de juger qu’un préavis de vingt-quatre mois aurait été nécessaire. Il ne s’agit donc pas d’un plafonnement. Tout au plus, faute de plafond, d’un parapluie.

En pratique,

1. Il est douteux que l’effet recherché, tel qu’énoncé dans le rapport au Président de la République (mettre fin à des dérives, faire jouer la concurrence), soit véritablement atteint. Car si, bien sûr, des actions téméraires ont pu exister, il était déjà bien aléatoire de conseiller à une entreprise d’engager une action pour obtenir un allongement du préavis lorsqu’il atteignait déjà une durée de dix-huit mois;
2. Cette disposition trouvera peu à s’appliquer, les juridictions accordant rarement des préavis de plus de dix-huit mois;
3. Cette disposition pourra peut-être toutefois avoir un effet positif pour l’ensemble des parties dans le cas de relations importantes et de longue durée : l’auteur de la rupture aura tout intérêt à se placer sous le parapluie des dix-huit mois dès lors que la durée estimée du préavis nécessaire s’en rapprochera. Selon les circonstances, cela peut constituer un gain de sécurité juridique pour les deux parties voire, parfois, la possibilité pour la victime de la rupture de bénéficier d’un préavis plus long, si l’auteur de la rupture souhaite se mettre « à l’abri » de ces dix-huit mois, quand bien même il estimerait qu’un préavis un peu plus court serait justifié.

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