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Un employeur peut consulter les SMS d’un salarié sur son téléphone professionnel. Et ce n’est pas tout. Il peut également consulter :

• ses courriers;
• ses courriels;
• ses messages vocaux ;
• tous ses dossiers;
• tous ses fichiers;
• papiers ou numériques;
• les relevés de facturation téléphoniques;
• … ainsi que l’historique des sites visités.

La solution intéresse évidemment les employés qui ne sont pas certains d’assumer tout ce que leur employeur pourrait trouver et les employeurs qui seraient désireux de découvrir ce que leurs employés ne sont pas certains d’assumer. Au-delà même de cette application directe et du droit social, cela intéresse aussi le droit de la preuve et de la concurrence déloyale.

En l’espèce, la Cour de cassation s’est prononcée dans un cadre un peu particulier par un arrêt du 10 février 2015. Cette affaire concernait un comportement suspect de concurrence déloyale.

Une entreprise Newedge reprochait à un concurrent, GFI Securities Ltd, d’avoir provoqué la désorganisation de son service en débauchant un nombre important de ses salariés. Pour l’établir, et établir l’ampleur du procédé, les SMS échangés par les salariés sur leurs téléphones professionnels ont été consultés.

La société GFI Securities Ltd a tenté d’obtenir la rétractation de l’ordonnance autorisant une telle consultation en soutenant notamment qu’il n’était pas possible de distinguer sur un téléphone les messages professionnels des messages privés, les SMS étant dépourvus de champ « objet ». Elle soutenait également que le procédé était déloyal, les SMS étant enregistrés sur les téléphones à l’insu des salariés.

La Cour de cassation a considéré que :

les messages écrits (« short message service » ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnel (…)  et que l’utilisation de tels messages par l’employeur ne pouvait être assimilée à l’enregistrement d’une communication téléphonique privée effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués.

Le dernier argument était audacieux, l’émetteur comme le récepteur d’un SMS étant informés du fait que le message est destiné à y être stocké, à la différence d’une conversation téléphonique qui n’est pas, par nature, destinée à être enregistrée. C’est bien ce qui différencie le régime de ces deux communications, puisque la captation de la conversation à l’insu des salariés ou des interlocuteurs devient déloyale. Pour mieux apprécier la différence de traitement, le cas des messages vocaux est éclairant. La chambre sociale de la cour de cassation a ainsi jugé que : « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » (Cass. soc., 6 févr. 2013, n° 11-23.738).

Il n’y a pas non plus de violation de la vie privée des salariés, puisque ceux-ci sont présumés utilisés les outils professionnels mis à leur disposition pour des fins exclusivement professionnels – quand bien même le contrat de travail ne ferait pas interdiction de les utiliser accessoirement à des fins privées. En revanche, cette présomption peut être renversée dans l’hypothèse où le caractère personnel de la communication est clairement indiquée. En l’espèce, il n’y a guère d’autre solution que d’indiquer en début de SMS (et potentiellement en début de chaque SMS) la mention « personnel » ou « confidentiel », ce qui complique singulièrement la communication et peut surprendre l’interlocuteur.

Dans ces conditions, il est préférable, sans que cette liste soit nécessairement cumulative : d’être loyal à son employeur, de réserver ses communications privées aux outils privés et ses communications professionnelles aux outils professionnels1… ou de n’être déloyal qu’en privé, mais ceci, la morale le réprouve.

Il reste en tout état de cause que tous les éléments listés en début de ce billet peuvent être produits à titre de preuve en justice, à l’encontre des salariés ou à l’encontre d’un concurrent indélicat.

1. ou éventuellement – mais le cas n’est pas tranché et le conseil un peu hasardeux aujourd’hui de ce fait – d’utiliser une application de messagerie de type gmail : difficile dans ce cas d’appliquer la présomption du caractère professionnel [↩]