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« Attendu que de telles énonciations constituent un acte de concurrence déloyale. Que s’il est permis en effet à un commerçant de vanter son installation, c’est à condition de ne pas dénigrer nominalement l’installation d’un concurrent » (TC Lille, le 17 février 1911)

Le Sieur Roche, directeur du Cirque Roche à Lille, n’y était pas allé avec le dos de la cuillère en affirmant péremptoirement qu’en cas de panique à l’intérieur du cirque en pierre de son concurrent, « pas une personne ne sortirait vivante », contrairement à son installation en bois.

Le principe n’est donc pas nouveau et, à en juger par le nombre de décisions rendues l’an dernier, le dénigrement se porte bien.

Le dénigrement : des informations malveillantes, mais pas nécessairement fausses

Un siècle (et près d’un an) après la décision de Lille, la Cour d’appel de Toulouse a considéré que le dénigrement « consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en répandant des informations malveillantes à son propos ou au sujet de ses produits ou services » (Toulouse, 13 décembre 2011, Christal c. Atac).

De façon plus complète (et plus récente encore – Paris, 18 janvier 2012, Holditech Heurisco c. Metabolic Explorer), la Cour d’appel de Paris a considéré que :

« le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié et se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier ; que cette définition limite la qualification de dénigrement aux pratiques d’opérateurs liés par des relations de concurrence, aux propos ou écrits publics et dont le contenu, destiné aux consommateurs finals, vise à jeter le discrédit sur des produits ou services. »

Encore faut-il – humblement – modérer le propos des Cours d’appel de Paris et Toulouse. En effet, la relation de concurrence n’est pas une condition du dénigrement, et la Cour de cassation l’a encore rappelé de façon claire l’an dernier  :

« l’existence d’une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire qui exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice » (Cass. com. 27 avril 2011, Galec contre Union des groupements de pharmaciens d’officine)

Mais reprenons.

Le dénigrement porte sur des informations malveillantes, donc. Soit, par exemple :

• informer une revue professionnelle du prétendu abandon du développement d’un logiciel par un concurrent, de sorte qu’il a été exclu du banc d’essai publié dans la revue constitue un dénigrement (Poitiers, 13 décembre 2011, Visiosoft c. Informatique Pour et Par les Pharmaciens).
• écrire à un client que le système de son concurrent « ne répond pas aux règles de l’art, ni aux recommandations techniques » (Paris, 10 novembre 2011, ACS Production c. SMC2) constitue un dénigrement.
• écrire à des collectivités territoriales que son concurrent dans un appel d’offres ne respecte pas les normes, et ajouter : « il est évident qu’il n’est pas difficile à la société [X.] d’être moins chère si elle ne respecte pas les normes imposées » (Rennes, 25 novembre 2011, MPS c. Sagelec).

Dans une affaire d’accusations réciproques de contrefaçon de logiciels, la Cour d’appel de Rennes a introduit une distinction discutable entre l’écrit et l’oral, et tempéré le courroux des offensés en livrant une appréciation originale des discours commerciaux :

« il est constant que si les informations contenues dans un document écrit sont réputées réfléchies et donc dignes de foi, les échanges verbaux non publics n’ont pas cette portée. En particulier, l’exagération, les imprécisions, voire les inexactitudes sont inhérentes au démarchage commercial, ce que le client potentiel, surtout s’il est lui-même commerçant comme en l’espèce, ne peut ignorer » (Rennes, 17 janvier 2012, Menilog c. Synapsy).

Mais pour être malveillantes, le dénigrement n’est pas nécessairement constitué d’informations fausses, ce qui est  l’une des différences entre le dénigrement et la diffamation.

La jurisprudence varie quelque peu à cet égard, mais une décision récente rappelle que « même la divulgation d’informations exactes peut constituer un acte fautif de dénigrement et de concurrence déloyale » (Versailles, 13 décembre 2011, Arelco c. Environnement).

La prohibition du dénigrement n’interdit pas de faire valoir ses droits

Plusieurs décisions rendues en fin d’année illustrent un cas spécifique : la publicité donnée à une procédure judiciaire potentielle ou existante, et la protection de la propriété intellectuelle.

Par principe, « il ne saurait être interdit à chacune des parties de diffuser l’information les concernant dans des conditions de parfaite objectivité, sans polémique et sans commentaire offensant » (Paris, 2 décembre 2011, Web sur scène c. 1Pro) mais  « peut notamment constituer un acte de dénigrement (…) la simple publicité donnée à une décision de justice si cette publicité est donnée dans des conditions abusives, par exemple, lorsqu’elle donne une information incomplète, ou est accompagnée de commentaires malveillants ou hostiles ou qu’elle utilise cette information à des fins déloyales » (Versailles, 13 décembre 2011, Arelco c. Environnement).

Dans le premier cas, l’annonce faite notamment par SMS était agrémentée de commentaires tels que « tricher peut coûter cher ». Dans le second, l’entreprise avait fait part d’une décision qui lui était favorable… en omettant de préciser qu’elle était provisoire et que d’autres décisions lui étaient défavorables.

En ce qui concerne la propriété intellectuelle (marque, brevet, en l’occurrence), il est également licite, à supposer que l’on garde le sens de la mesure, de rappeler à un partenaire que l’on exploite une marque ou un brevet. Ainsi :

• un fournisseur évincé a informé son distributeur du fait qu’elle exploite un brevet sur le produit concerné, que les produits de son concurrent étaient susceptibles de l’enfreindre et qu’une procédure était en cours à son encontre. La Cour d’appel de Paris a en effet considéré qu’il ne s’agissait pas là de dénigrement (Paris, 2 décembre 2011, Valgraf c. Alpem).
• une société peut tout aussi licitement rappeler à un distributeur les droits dont elle dispose sur une marque et les risques qu’il encourrait à distribuer des produits qui l’enfreindraient, ce courrier « pouvant s’analyser comme un rappel à la loi général et préventif ayant pour objet d’élever par avance des défenses pour préserver les intérêts légitimes des titulaires des droits mentionnés »  (Paris, 30 novembre 2011, Maison Appollinaire c. ENS).

 Condamné à adresser une lettre de démenti…

Autre enseignement de ces quelques dernières semaines de jurisprudence sur le dénigrement : le dénigrement peut être réparé par une condamnation à adresser un démenti écrit aux destinataires du dénigrement.

La cour d’appel de Rennes a ainsi condamné une société (outre 15.000 € à titre de provision) à adresser « à toutes les collectivités locales destinataires des courriers de septembre et octobre 2008 évoqués plus haut, un courrier reproduisant la présente décision, à l’exclusion de tout commentaire » (Rennes, 25 novembre 2011, MPS c. Sagelec).

Car la société concernée avait déjà été condamnée à une telle communication en première instance, mais avait assorti le courrier de commentaires divers en atténuant la portée…