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Plus de trois ans après l’adoption de la loi dite de modernisation de l’économie, ce nouveau cas de responsabilité civile qu’est la soumission d’un partenaire commercial à un déséquilibre significatif (article L.442-6.I.2° du code de commerce) peine encore à trouver ses marques.

Il peut pourtant permettre à tout opérateur économique d’obtenir la nullité de clauses « abusives » dans un contrat entre professionnels, ainsi qu’une indemnisation du préjudice subi.

Cette lente genèse du « déséquilibre significatif » tient probablement à sa nouveauté du texte, et au délai qu’a suscité l’examen des questions prioritaires de constitutionnalité qui ont été posées. Elle tient probablement à une fausse perception de son champ d’application. Comme, avant lui, le texte sur la rupture brutale des relations commerciales, ce texte ne contient pas de limitation de son champ d’application à la grande distribution.

Trois décisions récentes, associées à la décision Eurauchan du Tribunal de commerce de Lille du 7 septembre 2011 (précédemment évoquée ici) pourront contribuer à mieux cerner cette disposition :

1. Tribunal de commerce de Meaux, 6 décembre 2011, Ministre de l’Economie c. Provera;
2. Tribunal de commerce de Créteil, 13 décembre 2011, Ministre de l’Economie c. Système U;
3. Tribunal de commerce de Créteil, 13 décembre 2011, Ministre de l’Economie c. Galec.

La décision du Tribunal de commerce de Meaux est la seule des trois décisions qui fournisse un enseignement pratique direct. Le Tribunal a en effet retenu la responsabilité de Provera et l’a condamnée à une amende civile de 250.000 €. Par ses décisions du 13 décembre 2011, le Tribunal de commerce de Créteil a considéré que les actions du Ministre de l’Economie étaient irrecevables. Toutefois, les trois décisions fournissent quelques enseignements sur l’appréhension de la notion de déséquilibre significatif.

Le premier développement, ci-dessous, concerne donc les enseignements les plus pratiques et opérationnels de ces décisions.

Les développements suivants porte davantage, pour les plus motivés, sur des précisions procédurales et sur la notion même de déséquilibre significatif.

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Les clauses de résiliation et de règlement de la convention Provera sanctionnées par le Tribunal de commerce de Meaux

Le Tribunal a retenu que deux clauses de la convention unique contenue entre Provera et ses fournisseurs créaient un déséquilibre significatif :

1. la clause relative à la résiliation pour inexécution contractuelle;
2. la clause relative aux modalités de règlement et de facturation.

1. Le Tribunal relève que « à défaut de manquement grave, [la clause de résiliation] qui jouerait majoritairement en faveur du distributeur constituerait outre un manquement aux dispositions de l’article L.442-6 5° du Code de commerce, une cause de déséquilibre significatif« .

Il note également – mais n’en tire pas de conséquences – que la liste des manquements n’est pas exhaustive.

Il sanctionne surtout l’hypothèse de manquement constituée par la sous-performance du produit par rapport aux objectifs fixés d’un commun accord entre le distributeur et le fournisseur.

Il rappelle en effet que la performance du produit dépend directement de la façon dont le distributeur le propose à la vente, de sorte que cette disposition est purement potestative, et « permet au distributeur de déréférencer unilatéralement sans préavis et sans indemnisation » un fournisseur (en pratique, une telle résiliation engagerait vraisemblablement la responsabilité du distributeur au titre de la rupture brutale de relations commerciales).

2. Le Tribunal considère également que les modalités de règlement et de facturation créent « un déséquilibre de trésorerie au détriment du fournisseur« . En effet, les prestations de service de Provera ne sont pas facturées au fur et à mesure de leur réalisation, mais suivant un calendrier d’acomptes établi à l’avance en fonction du budget global.

Le contrat prévoit une compensation entre les créances liées aux prestations de service et les créances liées à la vente des marchandises mais, alors que les prestations sont facturées avant même d’être réalisées, les factures d’achat de marchandises ne sont réglées quant à elles que 30 à 60 jours après la réception des marchandises. 

Les actions du Ministre de l’Economie jugées irrecevables dans les affaires Système U et Leclerc

Les deux décisions du Tribunal de commerce de Créteil sont des occasions manquées, puisque le Tribunal a jugé irrecevable l’action du Ministre de l’Economie. Il faut en effet rappeler que le Conseil Constitutionnel a reconnu la conformité de l’action du Ministre à la Constitution (décision 2011-126), sous la réserve que le Ministre informe les parties au contrat de l’introduction de son action.

Or, en l’espèce, le Ministre n’a pas apporté la preuve qu’il avait procédé à une telle information. Dans l’affaire Système U, le Ministre a en effet affirmé qu’il avait procédé à cette information, mais qu’il ne pouvait pas le prouver. Il paraît évidemment surprenant que le Ministre se soit contenté d’une information verbale auprès de 56 fournisseurs.

Dans le cadre de l’affaire opposant le Ministre de l’Economie à Provera, le Tribunal de commerce de Meaux a estimé, pour sa part, que le Ministre conservait le droit d’agir dans l’intérêt général, dès lors qu’il ne poursuivait plus la nullité des clauses ou la répétition de l’indu. Le Ministre ayant retiré ces demandes, le Tribunal a jugé son action recevable. Le Tribunal de commerce de Créteil n’a pas admis, quant à lui, cette solution, bien que le Ministre ait également retiré ses demandes de nullité et de répétition de l’indu.

Il serait peut-être trop « habile » d’imaginer que l’information puisse intervenir a posteriori. Toutefois, le Conseil Constitutionnel, rompu à la précision du vocabulaire juridique, n’évoque pas une « information préalable« . En outre, à la lecture de la décision 2011-126, il semble que le recours à cette information ait pour but de préserver le droit à un recours des fournisseurs.

Dans la mesure où un tiers peut intervenir volontairement à tout moment de la procédure, y compris en cause d’appel (conformément à l‘article 554 du Code de Procédure Civile), il pourrait être considéré que l’objectif visé est rempli dès lors que le fournisseur concerné est informé, même en appel.

Le déséquilibre doit-il atteindre le contrat dans sa globalité, ou peut-il concerner uniquement certaines clauses ?

On comprend bien l’enjeu de cette question : pour les distributeurs, cela permettrait de « sauver » certaines clauses en permettant une appréciation globale du contrat. « Les deux, mon Général« , semble répondre le Ministre.

Dans le cadre de l’affaire Provera, la question n’est pas directement abordée mais le Ministre a semble-t-il mis en cause spécifiquement deux clauses. Et, de fait, le Tribunal ne semble pas avoir procédé à une analyse globale du contrat. A tout le moins, il ne le mentionne pas.

Dans le cadre de l’affaire Système U, le Ministre a soutenu, selon le Tribunal :

« Que, selon les avis de la CEPC (Commission d’Examen des Pratiques Commerciales) et une partie de la doctrine, la notion de déséquilibre significatif est caractérisée par trois conditions : la première, le déséquilibre atteint le contrat dans sa globalité, la seconde, l’une des deux parties a exercé une contrainte ou des pressions à l’égard de l’autre, et, la troisième, l’ampleur du déséquilibre est important. »

Devant le Tribunal de commerce de Lille, dans l’affaire Eurauchan, le Ministre considérait que :

« la notion de « déséquilibre significatif » est inspirée des dispositions du code de la consommation relatives aux clauses abusives (art. L. 132-1); qu’elle doit être analysée à la fois à travers l’ensemble contractuel mais aussi à travers tous leurs droits et obligations ainsi qu’à travers les comportements des partenaires. »

Dans la décision Système U, on peut lire que le Ministre aurait soutenu

Que les critères de qualification de déséquilibre significatif sont réunis, en l’espèce, puisque les clauses déséquilibrées au détriment des fournisseurs ne sont pas compensées par d’autres clauses, des mêmes contrats, qui seraient déséquilibrées à leur tour au détriment du distributeur.

A contrario, donc, il semble que le Ministre considère que, si un contrat comporte des clauses déséquilibrées en faveur de chacune des parties, le déséquilibre significatif n’est pas constitué.

Il ne paraît pas indispensable d’imposer un bilan global du rapport contractuel, sauf à vouloir souligner la possibilité pour une partie de soumettre ou de tenter de soumettre une autre partie à un déséquilibre. On peut constater que, dans le cas des clauses abusives – auquel renvoyait le Conseil Constitutionnel – les tribunaux ne procèdent pas à une telle analyse globale.

Mais, dans ce cadre-là, le déséquilibre global est constitué par définition, puisqu’il s’agit d’un rapport entre un professionnel et un consommateur.

La prise en compte d’un déséquilibre atteignant le contrat dans sa globalité peut éventuellement trouver une explication dans une volonté de ne pas donner une portée excessive au texte, mettant en péril la sécurité juridique conférée par les contrats.

En effet, si l’on ne prend pas en compte une forme de déséquilibre global du contrat (du rapport de forces), l’article L.442-6.I.2° du Code de commerce pourrait en effet trouver à s’appliquer à tout type de contrat, y compris entre des partenaires dotés d’une force de négociation comparable. Il pourrait également permettre à une partie de solliciter l’annulation des seules clauses qui lui seraient défavorables, sans considération pour celles dont il bénéficierait, ce qui pourrait ouvrir la voie à des contentieux opportunistes.

Le déséquilibre est-il significatif par sa gravité ou par le nombre de contrats concernés ?

Le déséquilibre doit-il être significatif entre les droits et obligations des parties au titre d’un même type de clauses ? Ou significatif par l’ampleur économique que prend la pratique ? Le déséquilibre intervient-il nécessairement en raison d’une différence de puissance de négociation entre les parties ?

Système U reprochait au Ministre de ne fournir aucun élément permettant de mesure « l’impact, notamment financier, des pratiques reprochées« .

En réponse, le Ministre indiquait que :

« l’ampleur du déséquilibre résulte du fait que les 56 fournisseurs, objet des contrats examinés, représentent 72 accords signés, lesquels comprennent 4 clauses illicites et que dans la mesure où l’on dénombre 2.500 fournisseurs sur le plan national, cela laisse supposer 10.000 clauses condamnables »…

Les clauses examinées traduiraient-elles donc un moindre déséquilibre parce qu’elles ne seraient appliquées que dans un nombre limité de relations contractuelles ? Voire dans un seul cas ? Un tel raisonnement évoque quelque peu la notion de « dommage à l’économie » retenue en droit de la concurrence, mais qui ne devrait pas trouver à s’appliquer en la matière.

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Le champ d’application de l’article L.442.6.I.2° du Code de commerce devrait connaître un élargissement progressif. Rien, en effet, n’en cantonne l’application au seul secteur de la grande distribution. Les développements qui précèdent soulignent en revanche une incertitude persistante quant à la porté qu’il convient de donner au texte, dont nous attendons fébrilement la dissipation avec de prochaines décisions.

credit photo : LN